6月20日14点，中国传媒大学和中国法学会民法学研究会联合主办的民法典与文化传媒行业发展研讨会成功举办。研讨会第三单元的主题为“民法典与文化传媒产业的发展”，北京大学法学院教授杨明做了题为“民法典对著作权法修法的影响”的报告，探讨了民法典对著作权法完善体系化构建的影响，讨论了著作权法共有关系类推适用民法典相关规定的可行性，分析了著作权被许可人的权利救济中存在的问题以及损害赔偿计算中对于损失的理解问题。以下内容是杨明教授的发言整理：

北京大学法学院教授杨明各位专家下午好，感谢主办方的邀请，很高兴今天有这样一个机会和各位同仁进行交流。主办方邀请我谈谈民法典对知识产权立法的影响，正好今年4月26日全国人大常委会发布了最新一稿的著作权法修改草案来征求意见，所以我就集中谈谈民法典对著作权法修法的影响。因为发言时间有限，所以我也不可能谈得很全面，重点谈三个方面的问题：

一、民法典对著作权法进一步完善体系化的制度构建的影响

整个民事法律制度遵循的逻辑体系是从静态法律关系到动态法律关系；静态法律关系是以“主体——客体——权利内容”这样的形式呈现的，动态法律关系则是基于事实行为和法律行为而产生的法律关系。支撑两种法律关系的就是权利救济制度。

从中我们可以看出，权利的产生与变动是非常重要的始点问题，然而，著作权法在这个问题上处理得并不好，此次最新的修改草案也没有什么改进。我想强调的是，公示公信原则对著作权的产生和变动的意义被忽视了，实际上，在整个知识产权法领域，一直都忽视了公示公信原则。

首先看权利的产生。

我们都知道著作权是一项排他性权利，但著作权自动取得与著作权的排他性之间存在断裂——自动取得之著作权无法通过“占有”的方式为外部所知，但同时著作权对任何非权利人都具有排他性。

一直以来，知识产权学界实际上都没有深入思考“著作权排他性的来源”这一问题，实际上，我们还是需要“公示”来作为连接“著作权的取得”与“著作权的排他性”的逻辑线索。而且，著作权法强调独创性而不强调唯一性，只要排除了抄袭或剽窃，内容实质相同的作品都可以产生著作权，在这种情况下，公示公信原则非常重要。

物权公示的方式有两种：占有、登记，分别是动产和不动产的公示方式。个人认为，著作权的公示方式可以是：发表、登记，但两种方式的位阶不一样，发表可以被登记推翻，这有点类似于不同形式的遗嘱效力等级不同。需要强调的是，公示不是作者取得原始取得著作权的构成要件，其只是用以解决著作权排他性的来源问题。

当然，由此还带来了一个问题，即未发表作品的著作权保护问题。对此个人认为，可以参照《民法典》第462条第1款之规定（“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿”），以及参照商业秘密的保护规定，结合著作权侵权判断方法（即“接触+实质相似”），在著作权法中对未发表作品的保护做出专门规定（对未发表作品的保护不涉及著作权的排他性问题，故可以在著作权属性之外单独予以规定）。

再来看权利变动。

公示公信原则对于著作权的许可使用、转让、出质也具有重要意义。许可使用权是什么性质的权利？独占许可使用权、排他许可使用权的排他性是如何体现的？30年来著作权法都没有给出回答。由于一些许可使用还会产生邻接权，邻接权也被认为是具有排他性的，所以，在邻接权的产生上，同样面临“排他性的来源缺失”的问题。而那些不产生邻接权的许可使用，更是存在使用权的属性不明的问题。在许可使用的前提下，如果他人侵权著作权，实际上同时也会侵犯许可使用权（独占、排他），那么，使用权人是否享有救济使用权本身的独立的请求权依据？

在著作权法修改草案中，只是规定了许可使用、转让应当订立合同，缺失权利变动意义层面的相关规定。出质的情况有些不同，虽然修改草案也只规定了“由出质人和质权人向国家著作权主管部门办理出质登记”，但民法典第444条规定：“质权自办理出质登记时设立。”

顺便说一句，如果著作权法遵循了公示公信原则，还可以解决许可使用权是否可以出质的问题（即出质人是许可使用权人的情况，从民法典的规定来看是不行的第440条（五）：“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；”）

二、著作权共有问题及由此引发的相关问题

《民法典》第300-303条是关于管理和分割共有的不动产、动产的规定，《著作权法修改草案》中涉及共有的只有一条，即第13条：

“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”

可以看到，著作权法中实际上只规定了著作权原始取得时的共有问题，而著作权共有的情况非常复杂，我们该如何处理以下问题：

1.因转让、继承而产生的著作权共有关系，共有人之间的关系是否适用该条进行处理？还是类推适用民法典第300-303条的规定？（但民法典规定的共有显然只是针对不动产、动产的）

2.著作权法所规定的共有，究竟应该强调作者还是著作权人（上面的法条中规定的是“作者”）？当著作权人不是作者、而又存在共有关系时，收益分配给谁？

个人认为，著作权法理应依据民法原理对上述问题做出回应。

三、著作权的救济问题

1.被许可人的救济问题

最突出的问题即是：许可使用权没有救济。这与前述“公示公信原则”是关联在一起的。

虽然针对侵犯商标权、商业秘密、植物新品种权，相关司法解释都规定了：“独占使用许可合同的被许可人提起诉讼”“排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼”“普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的”，但即使著作权法把这些规定移植过来，仍存在问题：

被许可人的请求权依据是什么？其和著作权人共同提起诉讼时，被许可人的地位是什么？若是原告，是否符合民事诉讼法第52条关于共同诉讼的规定？如果被许可人单独提起诉讼，这是著作权侵权纠纷还是许可使用权侵权纠纷？另外，被许可人是否可以起诉著作权人违约？

在著作权法里，这些问题都是模糊不清的，但根据民法原理其实是都可以得到解决的。

2.损害赔偿的计算

这里存在一个老生常谈的问题：损害赔偿计算方法的顺位问题，这符合民法原理吗？民法上是如何理解“损失”这个概念的？基于此，著作权法区分实际损失和许可使用费是否有道理？

按照民法原理，所谓损失，是指不应当失去而失去、或者应当获得而没有获得的那部分利益。对于著作权侵权来说，由于客体的非物质属性，对于“不应当失去而失去”的损失，侵权行为与损失之间的因果关系是非常难以确定的，因此，“应当获得而没有获得”的损失就显得非常重要，因为对这种类型的损失，因果关系是非常明确的。个人认为，应当删除著作权法中关于“损失计算方法的顺位”之规定，将“实际损失”和“许可费损失”统称为著作权人所遭受的损失，同时，应当允许著作权人在这种两种类型的损失中选择一种来主张损害赔偿。

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